SYLVENSTEIN Rechtsanwälte | Bank- und Kapitalmarktrecht
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Bank- und Kapitalmarktrecht

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Prospekthaftung – Aktualisierungs- und Hinweispflicht

Das Landgericht Hamburg hat entschieden, dass Banken bis zur Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds permanenten Aktualisierungs- und Hinweispflichten unterliegt bezüglich der Angaben im Prospekt (Landgericht Hamburg, Urteil vom 16. März 2018, Az. 330 O 591/15).

Banken müssen Kunden auf aktuelle Gutachten hinweisen

Prospekte stellen in aller Regel die ausschließliche Informationsquelle für Interessenten von Finanzprodukten dar. Kunden sind daher auf die Richtigkeit und Aktualität derer angewiesen, um über die geplante Finanzanlage genaustens Bescheid zu wissen.

Wie hat das Gericht entschieden?

Das Landgericht Hamburg hat daher entschieden, dass dem Kläger, welcher sich aufgrund des Prospekts der Beklagten für eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds entschieden hat, ein Schadensersatzanspruch zusteht.

Warum hat das Gericht so entschieden?

Die Bank hatte es unterlassen, dem Kunden ein Gutachten vorzulegen, welches nach der Aushändigung des Prospekts entstanden war und welches den Kläger dazu veranlasst hätte, nicht das streitgegenständliche Finanzprodukt in Anspruch zu nehmen, sondern ein anderes, welches ihm eine höhere Rendite Garantiert hätte. Denn Beitrittsinteressenten, die über keine eigenen Informationsquellen verfügen, müssen sich darauf verlassen können, dass die im Werbeprospekt enthaltenen Angaben richtig und vollständig sind. Verändern sich diese bis zum Abschluss des Beitrittsvertrages, so müssen die Interessenten rechtzeitig darauf hingewiesen werden, da sich hierdurch ihre Entscheidungsgrundlage ändert. Hätte der Kläger von dem Inhalt des Gutachtens Kenntnis erlangt, so hätte er sich nicht mehr für die von der Bank angebotene Beteiligung an einem Immobilienfonds entschieden.

Der Kläger war in der Lage, plausibel geltend zu machen, dass er sein Geld bei Kenntnis des Gutachtens in Bundesanleihen investiert hätte, welche eine höhere Rendite erwirtschaftet hätten.

Somit steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch über den entgangenen Gewinn zu sowie die Abtretung der Rechte an dem Immobilienfonds an die Bank.

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Mifid richtlinie

Mifid Richtlinie – Dokumentationspflichten der Banken

Umsetzung der Mifid Richtlinie

Ab dem 1. Januar 2018 wird die Mifid Richtlinie in nationales Recht umgesetzt. Mifid steht für Markets in Financial Instruments Directive und die Richtlinie (2014/65/EU) soll den europäischen Binnenmarkt harmonisieren.

Für die Banken und Wertpapierfirmen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, werden die Dokumentations- und Transparenzpflichten hochgeschraubt. Dies gilt insbesondere auf der Ebene Bankberater und Kunde. Ob die Regularien sinnvoll sind, sei dahingestellt. Jedenfalls sollen sie nach dem Vorstellungen des europäischen Gesetzgebers als Anlegerschutz den Verbraucher schützen.

Was regelt die Mifid Richtlinie?

Der Gesetzgeber will mit der Mifid Richtlinie erreichen, dass Banken und Wertpapierfirmen ihre Kunden umfangreicher informieren. Diese Regelungen finden sich in der Richtlinie in Abschnitt 2 und werden als “Bestimmungen zum Anlegerschutz” tituliert.

Der Bankmitarbeiter muss den Kunden bei der Beratung bei seiner Anlageentscheidung noch konkreter über die Risikoklasse des Produkts beraten und dokumentieren, warum welches Produkt für den konkreten Kunden geeignet ist.

Hintergrund hierfür sind die Auswüchse in der Beraterbranche in der Vergangenheit. Betagten Rentnern waren beispielsweise Finanzprodukte verkauft worden, deren Laufzeitende die Käufer gar nicht mehr erleben konnten.

Kostentransparenz bei Finanzprodukten

Die Mifid Richtlinie möchte insbesondere für den Anleger Kostentransparenz schaffen. Der Anleger soll bei seiner  Anlageentscheidung genau wissen, wer was durch seinen Kauf des Finanzprodukts erhält. In der Vergangenheit wurden viele Anleger kalt erwischt durch  versteckte Kosten. Die Rendite wurde nicht selten komplett aufgefressen. Daher sorgt die Mifid Richtlinie dafür, dass der Anleger vor seiner verbindlichen Kaufentscheidung über sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren von der Bank/ Wertpapierfirma  aufgeklärt werden soll. Der Anleger soll alle Information erhalten zu sämtlichen Kosten und Nebenkosten

“sowohl in Bezug auf Wertpapierdienstleistungen als auch auf Nebendienstleistungen, einschließlich gegebenenfalls der Beratungskosten, der Kosten des dem Kunden empfohlenen oder an ihn vermarkteten Finanzinstruments und der diesbezüglichen Zahlungsmöglichkeiten des Kunden sowie etwaiger Zahlungen durch Dritte”

Die Informationspflichten hinsichtlich der Kosten gehen so weit, dass der Berater seinen Kunden vorrechnen muss, wie hoch seine Rendite ausfallen würde, wenn keine weiteren Kosten anfallen würden.

Folgen der Mifid Richtlinie für Anlegerklagen

In den Zivilprozessen dürfte die Mifid Richtlinie dafür sorgen, dass wesentlich mehr Beweismaterial zur  Verfügung stehen wird, dass entsprechend ausgewertet werden muss. Dies bedeutet auch: Je mehr Pflichten, desto mehr Fehler können gemacht werden, wenn Pflichten nicht erfüllt werden. Daher werden Banken und Wertpapierunternehmen die Beratungsunterlagen auf den neuesten  Stand bringen müssen und bei der Beratung aufpassen “wie ein Schießhund”, um die Beratungs- und Dokumentationspflichten einzuhalten.

Folgen der Mifid Richtlinie für Fondgesellschaften

Die Hersteller von Finanzprodukten, also vor allem Fondgesellschaften, müssen gleichfalls bei der Strukturierung von ihren Produkten auf die Vorgaben der Mifid Richtlinie achten. Das gilt vor allem bei der Kostenstruktur, die an den Anleger verständlich weitergegeben werden muss. Dies gilt beispielsweise für versteckte Provisionszahlungen des Fonds an die Bank, wenn die Bank an den Anleger das Produkt des Fonds verkauft. Jedoch gibt es hier großzügige Ausnahmen. So muss über die Provision nicht aufgeklärt werden, wenn die Provision oder der Vorteil

“dazu bestimmt, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern” oder die Provision nicht “die Erfüllung der Pflicht der Wertpapierfirma, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln”

 

Folgen der Umfangreichen Pflichten für die Inhouse Organisation

Die Umfangreichen Pflichten für die Banken und Wertpapierunternehmen wird zu einem erheblichen Aufwand führen, der wiederum Kosten erzeugt. Diese werden zwangsläufig an den Kunden weitergegeben. Denn wer soll allein die Lagerung und Speicherung der Daten durchführen? Man bedenke, dass alle Telefongespräche, selbst diejenigen, die nur zu einem Verkaufsabschluss führen können, fünf Jahre lang speichern. Wahrscheinlich wird diese Regulierungsaufwand auch dazu führen, dass viele Produkte aufgrund des Aufwands nicht mehr angeboten werden können.

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Crowdfunding Prospekthaftung?

Schwarmfinanzierungen (auch Crowdfunding genannt) werden immer beliebter. Eine Mehrzahl von Geldgebern, die meist über ein Internetportal gebündelt werden, schließen sich zur Finanzierung eines Projekts zusammen. Die Geldgeber bzw. Anleger erhalten dann für ihr Investment einen festen oder erfolgsabhängigen Zinssatz. Aufgrund der steigenden Beliebtheit greift der Gesetzgeber aber auch regulierend ein. Neue Vorschriften sind zu beachten. Insbesondere für die Anbieter und Organisatoren stellt sich die Frage einer Crowdfunding Prospekthaftung.

Gesetzliche Vorgaben zur Vermeidung einer Crowdfunding Prospekthaftung

Insbesondere neue Markteilnehmer im Bereich des Crowdfunding haben eine Vielzahl von gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Oft erschweren diese den Markteintritt und die Nichtbeachtung der Vorgaben – insbesondere im Hinblick auf eine Prospekterstellung – bringen die Realisierung der Geschäftsidee in Gefahr. Ob man als Betreiber einer Internetplattform, die eine Finanzierung organsiert, einen Prospekt erstellen muss, bedarf einer genauen Prüfung.

Bereits das Lesen der einschlägigen Gesetze zeigt, wie verschachtelt die Verweisungen des Gesetzgebers geworden sind. Ausgangspunkt ist § 2 a VermAnlG. Danach besteht eine Ausnahme für die Prospektpflicht bei der Schwarmfinanzierung. Die Voraussetzungen für die Ausnahme sind aber nicht auf den ersten Blick herauszulesen, sondern aufgrund der Verweisungsketten nur durch Querlesen zu finden. Daneben ist aber von den Anbietern von Schwarmfinanzierungen zu beachten, dass sie die Finanzierung bzw das Crowdinvestment nur über die jeweilge Internetplattform abwickeln dürfen, um von einer Prospektpflicht befreit zu sein und somit von einer möglichen Crowdfunding Prospekthaftung zu entgehen. Schließlich kommt ein Crowdinvestor nicht umhin, nach dem Kreditwesengesetz  (KWG) eine Erlaubnis von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistung (BaFin) zu erhalten, soweit es ein sogenanntes Wertpapierdienstleistungsunternehmen (dann KWG) oder eine Erlaubnis nach der Gewerbeordnung (soweit die Plattform lediglich als Finanzanlagevermittler fungiert).

Zusammengefasst sind die Voraussetzungen für die Befreiung der Prospektpflicht wie folgt:

  • Vermögensanlage muss patriarisches oder Nachrangdarlehen sein
  • Verkaufspreis darf nicht über 2,5 Mio. Euro liegen
  • Erlaubnis der BaFin oder nach der Gewerbeordnung

Keine Prospektpflicht  – aber Vermögensanlagen Informationsblatt

Derjenige, der die gesetzlichen Vorgaben erfüllt und keinen aufwendigen und umfangreichen Prospekt für die Anleger erstellen muss, hat jedoch eine andere Informationspflicht zu beachten. Denn als quasi “Schmalspurprospekt” hat der Gesetzgeber für das Crowdinvesting vorgeschrieben, dass bei der BaFin eine Vermögensanlage-Informationsblatt (VIB) hinterlegt werden muss. Dies muss ebenfalls sorgfältig und gebündelt erstellt werden. Die Vorgaben richten sich im wesentlichen nach § 13 VermAnlG. Die Informationen müssen sorgfältig ausgewählt sein, da das Informationsblatt nicht länger als drei DIN-A-4 Seiten sein darf.

Wenn Sie nähere Fragen zum Inhalt und zur Einreichung eines Vermögensanlage Informationsblattes haben oder zur Vermeidung von einer Crowdfunding Prospekthaftung, können Sie uns jederzeit kontaktieren. Unser auf Kapitalmarktrecht spezialisierter Rechtsanwalt Dr. Hermann Bröcker beantwortet Ihnen Ihre Fragen unter broecker@sylvenstein-law.de.

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VR Bank Nürnberg Sparverträge

Was tun, wenn der Sparvertrag gekündigt wird? Viele Geldinstitute reagieren auf die bereits langanhaltenden Minizinsen und kündigen den Kunden Sparverträge aller Art.

Dass der Verbraucherschutz kein stumpfes Schwert ist, zeigt nun die Tatsache, dass die VR Bank Nürnberg die Kündigungen der Sparpläne VR Sparplan 3+ und VR Sparplan 4+ rückgängig gemacht hat. Verbraucherschützer hatten das Geldinstitut bzgl. der VR Bank Nürnberg Sparverträge 3+ und 4+ ins Visier genommen. Daraufhin machte die Bank die Kündigungen rückgängig.

Was war passiert?

Es wurden im Jahr 2016 ca. 500 VR Bank Nürnberg Sparverträge 3 + und 4+ seitens der VR Bank Nürnberg gekündigt. Anlass war, dass die VR Bank Nürnberg Sparverträge für die Bank eine recht hohe Zinslast auslösten. Diese Kündigungen hat die Bank jetzt wieder zurückgenommen.

Was müssen Betroffene tun?

Die Kündigungen sind von der Bank zurückgenommen worden. Hier ist auf jeden Fall darauf zu achten, dass die Bank auch die vorenthaltenen Zinsen für die Vergangenheit nachzahlt. Denn vereinzelt ist von Kunden berichtet worden, dass die Bank nach der Kündigung die Zinszahlungen eingestellt hatte.

Sollten Sie von der Bank noch kein Schreiben erhalten haben, in welchem die Bank die Ihnen erklärte Kündigung zurückzieht und die Nachzahlung der Beträge ankündigt, ist folgendes zu tun:

  • Wenden Sie sich schriftlich an Ihre Bank und fordern Sie die Bank zur Stellungnahme auf.
  • Setzten Sie der VR Bank eine Frist zur Stellungnahme.
  • Das Schreiben sollte per Einschreiben abgegeben werden oder per Fax.

Bei Fragen können Sie sich gerne an unser Team im Bankrecht wenden. Schreiben Sie uns am besten unverbindlich eine E-Mail für eine Terminanfrage (broecker@sylvenstein-law.de). Wir helfen Ihnen gerne weiter.

Generell ist zu beobachten, dass auch andere Geldinstitute Sparvertäge jedweder Art, die auf langfristige Zinsausschüttung angelegt sind, versuchen zu beenden. Nichts anderes lag auch den medienträchtigen Kündigungen von Bausparvertägen zugrunde.

Zum Teil geschieht das nicht durch eine bloße Kündigung, sondern ist zum Teil auch eleganter verpackt als “Konditionenänderung”. Auf jeden Fall sollten Sie bei vergleichbaren Ankündigungen immer kritisch prüfen, ob ihr Sparvertrag mit der Bank in Zukunft geändert werden soll.

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Banklizenz bei Onlinehandel

Wer online Essensbestellungen vermittelt, benötigt – wie eine Bank – eine Lizenz/Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin). Was erst mal absurd klingt, ist Realität und hat im Jahre 2011 das Unternehmen “Lieferheld” in Bedrängnis gebracht. Das Landgericht Köln war nämlich der Ansicht, dass Lieferheld als Vermittler von Online-Essensbestellungen gewerbsmäßig Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringt und daher eine Banklizenz bzw. eine Lizenz nach dem Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG) durch BaFin benötigt.

Welche Onlinehändler sind betroffen?

Für die Frage, ob eine “Banklizenz” Onlinehandel notwendig ist, ist entscheidend welche Dienste der Onlinehändler anbietet.  Besonders kritisch sind Vermittlungsdienste und die Beteiligung von drei Parteien. Also Kunde, Händler und Vermittler. Wenn nämlich der Vermittler ein Geschäft zwischen dem Händler und dem Kunden vermittelt und dabei eine Zahlungsabwicklung anbietet über einen sogenannten Zahlungsdiensteabwickler. Denn in solchen Fällen behält der Vermittler meist eine Gebühr ein und leitet das Entgelt, das der Kunde gezahlt hat, unter Abzug an den Händler weiter.

Welches Gesetz ist zu beachten?

Vor allem das Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG) ist verantwortlich dafür, dass viele Onlineunternehmen Gefahr laufen, rechtswidrig am Markt auftreten, wenn sie nicht die notwendige “Banklizenz” haben.

Zu beachten ist hier § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (Zahlungsdienste in Form von Finanztransfergeschäften). Derartige Finanztransfergeschäfte liegen bei Diensten vor, bei denen ohne Einrichtung eines Kontos ein Geldbetrag ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger entgegengenommen wird. So lag es auch im Fall “Lieferheld”. Denn Lieferheld vereinnahmte über PayPal die Beträge für die Bestellungen der Kunden und kehrte diese später an die Lieferanten.

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 8 ZAG, eine der zentralen Normen im ZAG, sind in der Regel schnell erfüllt:

  • Erbringen von Zahlungsdiensten: Hier ist es nicht notwendig, dass der Onlinehändler die Zahlungsdienste als Hauptzweck seiner Tätigkeit erbringen muss. Hier wird von deutschen Gerichten ein Erbringen von Zahlungsdiensten meist wegen § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG angenommen. Ein „Nebendienstleistungsprivileg“ gibt es also nicht.
  • auch die Gewerbsmäßigkeit des § 8 ZAG ist schnell erfüllt und führt zum Erfordernis einer schriftlichen Erlaubnis (“Banklizenz”). Denn die für gewerbliche Betätigung erforderliche Gewinnerzielungsabsicht muss sich nicht zwingend auf die Zahlungsdienste beziehen, sondern es genügt, wenn die Zahlungsdienste die Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen des Hauptgeschäfts fördern.

Was ist in der Praxis zu beachten?

Wer Bezahlsysteme für seinen Onlinehandel nutzt und Gelder einbehält, hat aufsichtsrechtliche Vorgaben der BaFin zu beachten. In der Regel benötigt er eine schriftliche Erlaubnis. Es gibt jedoch Alternativen, die eine BaFin-Lizenz überflüssig machen können. Wir beraten E-Commerce Händler und Payment Service Provider bei der Zusammenarbeit, um einen reibungslosen und rechtmäßigen Online-Handel zu gewährleisten. Wenden Sie sich bei Beratungsfragen an unsern Berater im Bereich Bankrecht und Zahlungsverkehrsrecht Dr. Hermann Bröcker.

Online Banking Postfach und Kundenkommunikation

Online Banking Postfach – EuGH konkretisiert Anforderungen

Moderne Finanzdienstleister (Banken, FinTechs, Bausparkassen) versenden immer weniger Nachrichten mit der klassischen Post. Sie kommunizieren mit dem Kunden via Internet und richten dazu für den Kunden ein Online Banking Postfach ein. Gleichzeitig haben die Finanzdienstleister umfangreiche Vorgaben durch den Europäischen Gesetzgeber zu beachten hinsichtlich Datensicherheit und Verbraucherschutz.

 

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einem neuen Urteil (EuGH Urteil vom 25.01.2017 – Az. C-375/15) die Anforderungen konkretisiert, die Finanzdienstleister – unter anderem Banken – bei der Kundenkommunikation über eine Kundenmailbox beachten müssen.

Der EuGH hat zunächst die Frage untersucht, ob eine Postbox bzw. ein Online Banking Postfach ein dauerhafter Datenträger ist im Sinne der europäischen Vorgaben (hier der Zahlungsdienste-Richtlinie 2007/64/EG) ist. Hintergrund ist, dass viele Banken und Finanzdienstleister die Nachrichten an ihre Kunden auf eigenen Servern speichern. Sie verwalten also selbst die Lagerung der Nachrichten und Mitteilungen an den Kunden. Zentrale Voraussetzungen für einen sogenannten dauerhaften Datenträger ist aber, dass jede Möglichkeit der einseitigen Änderung des Inhalts durch den Zahlungsdienstleister (bzw. desjenigen , der die Website und den Server verwaltet) ausgeschlossen  ist.

Hier gerät die derzeitige Praxis an ihre Grenzen mit den rechtlichen Anforderungen. Denn genau diese einseitige Änderungen sind in der Theorie fast nicht zu verhindern. Denn die Post und die Mitteilungen an die Kunden liegen nicht physisch in Form von Papier zu Hause beim Kunden, sondern in Form einer Datei auf einem externen Server bei der Bank oder einem Dritten. Wie soll hier verhindert werden, dass die Mitteilungen unverändert bleiben?

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Eine Lösung für die “unveränderliche” Speicherung von Nachrichten in einem Online Banking Postfach könnte darin bestehen, die Informationslagerung komplett auf Dritte auzulagern und beispielsweise die Server bei treuhänderischen Gesellschaften zu lagern. Hier ist zum Teil die Rede von sogenannten Trust-Centern. Andere Gedanken gehen dahin, die Dokumente in einer Blockchain-Datenbank zu sichern.

Online Banking Postfach = Briefkasten?

Eine weitere praxisrelevante Antwort gab der EuGH zu der Frage, wann denn dem Verbraucher bzw. dem Zahlungsdienstnutzer bei Nutzung eines Online Banking Postfach die Nachricht mitgeteilt ist. Denn es stellt sich die Frage, ob ein Online Banking Postfach so zu behandeln ist, wie der herkömmliche Briefkasten am Haus. Diese Frage beschäftigt die Finanzwirtschaft, die von der Welle der Digitalisierung erfasst wird, brennend. Wenn das Online Banking Postfach wie ein Briefkasten zu verstehen ist, würde dem Verbraucher die Nachricht mitgeteilt worden sei, wenn die Nachricht in das Postfach eingelegt ist. Jedoch hat der EuGH hier weitere Anforderungen gestellt und daher eine Gleichsetzung von Online Banking Postfach und “Briefkasten” verhindert: Denn beim Online Banking Postfach muss die Bank bzw. der Finanzdienstleister den Kunden noch zusätzlich darüber informieren, dass es eine “Neue Nachricht” gibt. Es muss also eine “doppelte” Nachricht geben. Das klingt zunächst umständlich. In der Praxis könnte man jedoch Meldesysteme bereitstellen, die den Nutzer zum Beispiel per SMS oder in einer App über eine neue Nachricht informieren. Vorbildlich macht dies u.a. die comdirect bank, die per E-Mail den Kunden über neue Mitteilungen im Online Banking Postfach informiert.

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Zahlungsauslösedienste und Rechtliche Anforderungen

Was sind Zahlungsauslösedienste ?

Fast jeder, der online zahlt, hat bereits Zahlungsauslösedienste schon genutzt – oder zumindest wurden sie ihm schon angeboten. Ein bekannter Anbieter ist hier die Sofort GmbH, welche die SOFORT Überweisung anbietet. Der europäische Gesetzgeber definiert die Zahlungsauslösendienste wie folgt: ein Dienst, der auf Antrag des Zahlungsdienstnutzers einen Zahlungsauftrag in Bezug auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführtes Zahlungskonto auslöst, Art. 4 Nr. 15 der Richtlinie NR. 2015/2366 vom 25. November 2016 – kurz PSD II genannt.

Was ist der Vorteil bei der Nutzung von Zahlungsauslösediensten ?

Zahlungsauslösedienste geben dem Zahlungsempfänger Gewissheit. Zahlungsempfänger ist in der Regel der Verkäufer einer Ware. Der Verkäufer – soweit er sein Rechnungswesen mit einem Zahlungsdiensteauslöser koordiniert – hat also bei der Nutzung des Service eines Zahlungsauslösedienstes die Sicherheit, dass seine Ware sofort bei Kauf gezahlt wird. Er muss sich beispielsweise nicht mit dem klassischen Bankeinzug zufrieden geben. Vorteil für den Käufer ist, dass die gekaufte Ware unverzüglich freigegeben wird. Demnach profitieren Verkäufer und Käufer. Hinzu kommt, dass es Verbrauchern ermöglicht wird, ohne eine Zahlungskarte einzukaufen.

Neue Ideen – neue Gesetze

Der Zahlungsverkehr entwickelt sich ständig weiter. Es wird sogar teilweise die zukünftige Existenz von Bargeld in Frage gestellt. Insbesondere der Zahlungsverkehr im Euroraum entwickelt sich ständig weiter. So kommt es, dass auch der europäische Gesetzgeber reagiert. So trat am am 13. Januar 2016 die zweite Richtlinie über den Zahlungsverkehr (PSD II) in Kraft, die in Deutschland bis zum 13. Januar 2018 umzusetzen hat.

Der europäische Gesetzgeber erweitert in der PSD II den Regulierungsumfang. Nunmehr gibt es auch Vorgaben für die sogenannten dritten Zahlungsdienstleister. Diese “dritten Zahlungsdienstleister” waren bisher gesetzlich nicht erfasst. Jedenfalls fielen Zahlungsauslösedienstleister nicht unter die Vorgängerrichtlinie der PSD II (RL 2007/64/EG9. Mit der PSD II Richtlinie hat der Gesetzgeber insbesondere den Verbraucherschutz und die Regulierung des Finanzsektors auf der Agenda.

Was haben betroffene Unternehmen zu beachten?

Da Zahlungsauslösedienstleister derzeit nicht der Richtlinie 2007/64/EG unterliegen, unterfielen sie bisher auch keiner behördlichen Aufsicht. Bisher mussten Zahlungsdiensteauslöser auch nicht zwangsläufig den Anforderungen der Richtlinie 2007/64/EG entsprechen. Das wirft eine Reihe rechtlicher Fragen auf, zum Beispiel in Bezug auf den Verbraucherschutz, die Sicherheit, die Haftung, den Wettbewerb und den Datenschutz, insbesondere den Schutz der Daten des Zahlungsdienstnutzers nach den Datenschutzvorschriften der Union. Hier wird der deutsche Gesetzgeber spätestens bis Janur 2018 die deutschen Gesetze anpassen und die Vorgaben der PSD II in nationales Recht gießen. Maßgebliche Änderungen wird es im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geben. Dort werden insbesondere die §§ 675 c ff BGB überarbeitet werden. Zudem wird Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) angepasst werden

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Rücküberweisung Trojaner – Wer zahlt?

Die “digitalen Panzerknacker” denken sich immer neue Tricks aus, um beim Online-Banking Geld zu erbeuten. Eine neue Masche sind Trojaner, die den Bankkunden zu einer Rücküberweisung veranlassen (RücküberweisungTrojaner).

Was sind Rücküberweisungs-Trojaner?

Der typische Fall stellt sich wie folgt dar: Bankkunde Müller hat bei der Commerzbank ein Girokonto und nutzt regelmäßig das Online-Banking. Eines Tages gibt Herr Müller wie gewohnt seine PIN und seine Kontonummer ein, um eine Online-Überweisung zu tätigen. Es öffnet sich ein Fenster auf seinem PC-Bildschirm und Herr Müller wird mitgeteilt, dass auf seinem Konto eine unberechtigte Gutschrift eingegangen ist. Diese solle er zurücküberweisen. Das perfide ist: Herr Müller sieht auch in seiner Online Buchungsübersicht, dass die vermeintliche Gutschrift tatsächlich auf seinem Konto ist. Weiter wird Herr Müller in der Nachricht mitgeteilt, dass sein Konto gesperrt werde, wenn er den Betrag nicht sofort “zurücküberweise”. Herr Müller führt die Rück-Überweisung unter Eingabe der TAN durch. Sein Konto ist wieder freigeschaltet. Jedoch ist die angebliche Gutschrift aus seinen Umsätzen verschwunden. Das Geld ist weg.

Schadensersatzansprüche für Bankkunde bei Rücküberweisung-Trojaner?

In derartigen Betrugsfällen stellt sich immer die Frage, ob der Kunde sein Geld zurückbekommt. Als realer Anspruchsgegner bleibt meist nur die Bank, da das von Herrn Müller überwiesene Geld auf Auslandskonten versickert ist und die Drahtzieher der Betrugsmasche nur schwer ermittelt werden können.

Der Bankkunde muss seine Bank um Stornierung der Buchung bitten. Hier sind die gesetzlichen Regelungen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) zum Zahlungsdienstevertrag maßgeblich. In der gerichtlichen Praxis haben Bankkunden ihren Anspruch auf Stornierung meist auf § 675 u BGB gestützt. Jedoch erfordert der Anspruch, dass der Zahlungsvorgang durch den Kunden “nicht autorisiert” worden ist. An dieser Voraussetzung sind die meisten Stornierungsansprüche des Kunden gegen die Bank gescheitert. Denn beim Rücküberweisungs-Trojaner ist es ja gerade der Kunde selbst, der arglos die vermeintliche “Fehlbuchung” zurücküberweist – zu seinem Ungunsten – und damit den Zahlungsvorgang autorisiert.

In den Zivilverfahren wendeten die Bankkunden noch ein, dass Sie getäuscht wurden und daher die Überweisung anfechten könnten (§ 123 Absatz 1 BGB). Jedoch wiesen die Gerichte diesen Anspruch ab, da die Täuschung ja nicht durch die Bank selbst, sondern von einem unbekannten Dritten verübt worden ist (§ 123 Absatz 2 BGB). Diese Täuschung sei der Bank nicht zurechenbar.

Im Ergebnis zeigt die Praxis, dass der Kunde den Schaden durch Rücküberweisungstrojaner meist selber tragen muss. Viele Banken zeigen sich kulant und regulieren den Schaden teilweise. Jedoch sind die Banken nach der derzeitigen Gesetzeslage nicht dazu verpflichtet. Wichtig ist aber, dass aber stets der Einzelfall zu beachten ist und eine Prüfung des Sachverhalts notwendig ist.

Was ist in der Praxis zu beachten?

In der Praxis ist im Online Banking die Grundregel zu beachten, dass man seine Computersoftware stets aktualisiert. Denn durch veraltete Software schleichen sich derartige Trojaner um so schneller ins Computersystem ein. Beim Zahllvorgang an sich ist stets der gesunde Menschenverstand einzuschalten. Eine seriöse Bank würde niemals ein Konto sperren, soweit nicht vorher eine Fehlbuchung durch den Kunden selbst rückgängig gemacht wird. Denn Fehlbuchungen können die Banken selbst stornieren.

Wenn Sie Fragen zu einem deratigen Fall haben, können Sie jederzeit an unseren Experten für Bankrecht (Dr. Hermann Bröcker) wenden.

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BGH zur Kontogebühr bei Bausparvertrag

Der Bundesgerichtshof (BGH) wird im Mai nun auch darüber entscheiden, ob es zulässig ist, wenn die Bausparkassen eine Kontogebühr bei Bauspardarlehen berechnen (BGH, Aktenzeichen XI ZR 308/15).

Kontogebühr bei Bausparvertrag?

Die Bausparkassen berechnen den Bausparern zum Teil für die Führung des Bausparkontos eine Kontogebühr. Die Bepreisung ist meist in den vorformulierten Darlehensverträgen in Form der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt. Die Klauseln lauten dann beisspielsweise wie folgt:

Über  die Zinsen und die Tilgung hinaus fallen bei planmäßigem Verlauf des Bauspardarlehens folgende Kosten an: Kontogebühr: derzeit je Konto 9,48 Euro jährlich (gemäß ABB).

Um zu verstehen, warum Verbraucherschützer Zweifel an der Zulässigkeit derartiger Klauseln haben, muss man wissen, dass die Bausparer einer Bausparkasse zusammen eine Zweckgemeinschaft bilden – ein sogenanntes Kollektiv (§ 1 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes über die Bausparkassen). Daher haben die Bausparkassen zugleich auch Klauseln mit den Bausparern vereinbart, wonach die die Kosten für die Steuerung dieser Zweckgemeinschaft in Form einer Kontogebühr erhoben werden können (für bauspartechnische Verwaltung, Kollektivsteuerung).

Was betrachten Verbraucherschützer als kritisch bei der Bepreisung von Bausparkonten?

Die Verbraucherschutzverbände sind der Meinung, dass Klauseln, die eine für das Führen eines Bausparkontos erhoben werden, intransparent und irreführend seien. Die Bausparkassen würden hier dem einzelnen Bausparer Kosten auferlegen, die eigentlich die Bausparkasse selbst zu tragen habe,  da die Bezeichnung des kollektiven Mitgliedsbeitrages als „Kontogebühr“ für den durchschnittlichen Kunden irreführend sei. Zudem sind die Verbraucherschützer der Auffassung, dass die Bausparkasse die Kosten für die ihr obliegenden Pflichten (Verbuchung der Geschäftsvorfälle) auf den Bausparer umlege.

Was haben die Vorinstanzen entschieden?

Die Vorinstanzen haben die Klagen bisher abgewiesen und die Gebühr für das Bausparkonto für zulässig erachtet. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (Az. 17 U 5/14) hat die Ansicht vertreten, dass die Bausparkassen eine Gebühr berechnen können. Das Gericht führte aus, dass die Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) kontrollfähige Preisnebenabreden seien. Dies bedeutet, dass die Gerichte die Klauseln in den AGBs einer gesetzlichen Inhaltskontrolle unterziehen können. Die durchgeführte Inhaltskontrolle komme zu dem Ergebnis, dass die Bepreisung zulässig ist.

Die Kontoführungsgebühr bei einem Bausparvertrag werde erhoben, um die Kosten der sogenannten Kollektivsteuerung und die Führung einer Zuteilungsmasse abzudecken. Die Bausparkassen müssen hier die Vermögensflüsse und die Zahlungen der Bausparer überwachen und steuern, um ständig in der Lage zu sein, den Bausparern eine Zuteilung gewähren zu können. Diese Überwachung und Steuerung koste Geld. Dies sei eine Hintergrundtätigkeit der jeweiligen Bausparkasse, die auch für den Bausparer bzw. das Gesamtinteresse wichtig sei und auch ihm zugute komme. Die Bausparkassen lassen sich in zulässiger Weise diese Tätigkei in Form einer Kontogebühr vergüten.

Was wird die Entscheidung für die Praxis bringen?

Nicht auszuschließen, dass der BGH der Revision stattgibt und die Gebührenregelung kippt. Jedoch spricht mehr dafür, dass die Gebührenrgelung für das Bausparkonot Bestand haben wird.

Dies zu erwartende Entscheidung reiht sich ein in die bisherigen Entscheidungen, die die Verbraucherschutzverbände bis zur höchsten Instanz getrieben haben. Hier sind als Beispiele zu nennen “Entgelt für die Führung eines Darlehenskontos” (BGH Az. XI ZR 388/10). Der BGH hatt entschieden, dass eine Klausel über ein monatliches Entgelt für die Führung eines Darlehenskontos unwirksam ist.

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Dürfen SMS TAN Geld kosten?

Dürfen Banken für die Überweisung beim Online Banking mit einer SmSTAN dem Kunden Kosten berechnen? Beim Online Banking bieten heutzutage nahezu alle Banken das sogenannte SMS TAN Verfahren an. Hier wird der Bundesgerichtshof (BGH) im Juni diesen Jahres darüber entscheiden, ob es zulässig ist, wenn Banken – unabhängig vom Kontomodell – für jede SMS TAN eine Gebühr verlangen (BGH, Aktenzeichen XI ZR 260/15) . Im zugrunde liegenden Fall forderte die Bank für jede TAN, die die Bank per SMS an den Kunden verschickt, eine Gebühr von 10 Cent.

Wie läuft eine Überweisung per SMS-TAN ab?

Der Bankkunde möchte eine Überweisung über seinen Computer vornehmen, da er beispielsweise bei Amazon eine Ware gekauft hat. Der Bankkunde logt sich mit seiner PIN-Nummer in sein Konto ein und füllt die Überweisungsdaten für dei Überweisung an den Amazon Händler aus. Um die Überweisung zu bestätigen, erhält der Bankkunde von der Bank innerhalb weniger Sekunden eine SMS aus sein Handy. Diese SMS enthält die TAN (TAN steht für Transaktionsnummer), welche die Überweisung letztendlich autorisiert. Diese TAN wird nur für diese Überweisung generiert und ist auch nur für diese Überweisung gültig (sogenanntes Zahlungsauthentifizierungsinstrument). Der Bankkunde öffnet die SMS und tippt die TAN dann in die Überweisungsmaske auf seinem PC ein.

Dürfen Banken für die SMSTAN eine Gebühr verlangen?

In der bereits lang andauernden Niedrigzinsphase verdienen die Banken mit dem Einlagengeschäft nahezu kein Geld mehr. Daher ist es verständlich, dass viele Serviceleistungen, die bislang kostenlos angeboten worden sind, nun von den Banken bepreist werden. Hier gibt es vielfältige Möglichkeiten wie zum Beispiel die Kontoführungsgebühr. Hier geht es jedoch um eine spezielle Dienstleistung – nämlich die Versendung einer TAN per SMS durch die Bank an den Kunden.

Worüber entscheidet der BGH?

Der BGH wird im Juni über die Klage eines Verbraucherschutzverbandes entscheiden (also nicht die Klage eines Einzelkunden). Der Verbraucherschutzverband ist der Ansicht, dass die von der Bank verwendete Klausel

“Jede smsTan kostet nur 0,10 Euro, unabhängig vom Kontomodell“

eine sogenannte Preisnebenabrede sei und gegen § 307 BGB verstoße. Der Verbraucherschutzverband meit, dass für den Bankkunden eine unangemessene Benachteiligung gegeben sei. Denn die Überweisung per SMS TAN ist in erster Linie ein Verfahren, um Online Überweisungen sicherer zu machen. Die Erfüllung dieser Sicherheitsstandards sei eine Pflicht, welche die Banken selbstverständlich zu erfüllen haben. Die Kosten dafür habe nicht der Bankkunde/Verbraucher zu tragen, sondern die Bank selbst. Die Bank treffe die Pflicht zur Absicherung ihrer Online-Zahlungssysteme – die Kosten hierfür sollte nicht der Verbraucher tragen.

Wie haben die Vorinstanzen entschieden?

Die Vorinstanzen waren das Landgericht und das Oberlandesgericht in Frankfurt. In beiden Instanzen wurde Klage abgewiesen. Die Preisvereinbarung war nach Ansicht der Richter nicht zu beanstanden. Vielmehr sei die Regelung eine sogenannte Preishauptabrede, die einer  AGB-rechltichen Inhaltskontrolle entzogen ist.

Die Richter begründeten ihre Auffassung damit, dass die Zurverfügungsstellung einer TAN (ein sogenanntes Zahlungsauthentifizierungsinstrument) zur Authorisierung von Zahlungsaufträgen  eine Sonderleistung der Bank ist. Eine Bepreisung ist daher in das Belieben der Bank gestellt und eine gesetzliche Vorschrift sei nicht gegeben. Die Bank treffe keine gesetzliche Pflicht, dem Kunden ein Zahlungsauthentifzierung zur Verfügung zu stellen. Vielmehr ist dies eine fakultative Leistung der Bank, so dass hier die Bank auch ein Entgelt in Rechnung stellen darf. Die Frankfurter Gerichte argumentierten hier sehr nah am Gesetz. Die bezogen sich insbesondere auf die Vorschriften des BGB zum Zahlungsdienstevertrag (§ 675 f, 675 j BGB), wonach die Bereitstellung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nur fakultativ sei und daher gegen zwischen den Parteien für diese konkrete Sonderleistung ein Entgelt von der Bank verlangt werden kann.

Was wird die Entscheidung für Konsequenzen haben?

Sollte der BGH die Vorinstanzen bestätigen, so ist nicht auzusschließen, dass weitere Banken nachziehen werden und beim Online Banking Gebühren für die Übersendung von SMS-TAN berechnen.